《检察调研与指导》2024年第4辑“专题研讨”专栏刊登了拱墅区检察院党组书记、检察长桑涛与第七检察部王泽斌撰写的《涉外刑事案件证据收集与审查问题研究》一文，现转载如下：
涉外刑事案件证据收集与审查问题研究
作者介绍：
桑 涛
杭州市拱墅区人民检察院
党组书记、检察长
王泽斌
杭州市拱墅区人民检察院
第七检察部四级检察官助理
一
证明证据来源：涉外刑事案件的证据特点
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定了涉外刑事案件的四类情形，均涉及部分案件事实的证据需要外国协助取证的情况，而协助取证行为在依据上的分离、对象的涉外、内容的间接等特点与涉外刑事案件证据收集与审查上的障碍直接相关。
证据收集与审查依据分离
境外证据的收集程序和实体审查的依据不同。刑事诉讼法77条规定了“能够证明案件事实”和“符合刑事诉讼法规定的”的证据审查依据，境外证据的收集程序没有直接的依据，但从《国际刑事司法协助法》的规定看，司法协助所需仅仅是案件内容、执行期限、基本信息等，对于证据收集的程序要求在所不问，而且显然以我国复杂的取证程序来要求外国司法机关遵守并不现实。证据收集和审查依据的分离带来了一些问题，如对于不符合取证技术程序获得的证据能否采用；依据的分离也会导致取证内容可能偏离；获取证据可能并不适用等问题。
证据客观性证明存在偏向
对于人民检察院移送的证据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定了“随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明”，其目的在于对证据客观真实性的认定。而对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的境外证据材料，其要求更为严格，需要所在国公证机关证据和中华人民共和国驻该国使领馆认证，这导致了在实践中“控方证据认定比例远大于辩方证据”。这种偏向具有内在合理性，相较私主体而言，公权力机关通过委托调查、联合调查、直接调查等方式获得的证据本身有国家刑事司法协助机制做背书，也需满足一定的程序要求，但这种偏向也容易导致证据渠道的单一从而不利于平等对抗的诉讼制度要求。
语言因素对证据影响较大
涉外刑事案件中最为普遍的就是语言文字问题，虽然刑事诉讼法规定了“控辩双方提供的证据材料涉及外国语言、文字的，应附中文译本”，以及庭审中应为外籍当事人提供翻译等要求，但实践中这一规定实施较为困难。被告人尤其是毒品犯罪类案件的被告人自我保护意识较强，会拒绝签署所有文件，对于侦查或者审查起诉阶段的笔录全盘否认的情况也时有发生，若这些笔录中存在缺少相应的英文译本或者其认识的语言书写的翻译版本，则这些笔录是无法采信的。此外，在被告人使用的是小语种语言的情况下，一些证据材料和法律文件的翻译难以找到对应的翻译人员，法律术语的翻译也有专业壁垒无法满足实际需求。
二
规范私人取证：涉外刑事案件的证据收集
尽管有国家力量支持，公权力主体对于涉外刑事案件的证据收集仍然存在合法性证明的负担，也有司法协助请求的负担，而私主体取证虽然自身动力较强，但取证来源不多、规范性较弱、公证认证门槛也较高。取证格局不合理既导致了证据不能全面反映案件事实，也会带来控辩双方不平等的对抗问题，有待进一步规范和保障私人取证。
涉外刑事案件的取证负担
国际司法协助涉及多个国家和法律体系的协调与合作，也包括证据收集、证人出庭、文书认证等多个环节，因而具有许多困难，首先，尽管法律明文规定了国家刑事司法协助程序，并列举了7项在请求书中应明确表述的内容，但由于各国法律体系的差异，即使在法律翻译完美表达情况下，被请求方的理解也可能不同。其次，我国就国家刑事司法协助制定了《中华人民共和国国际刑事司法协助法》，但有些国家尤其是发展中国家并没有专门的法律来规定处理方式。此外，还有如数字取证方面各国参与程度不一、基于隐私权范围不同有些证据可能不愿协助、国家间冲突影响司法协助意愿等问题。
在涉外刑事案件中，证据合法性问题向来是争议重点，即使是公权力主体收集的证据也多受到辩护人异议，如提出取证程序不合法、被调取主体错误、调取内容不符合司法协助范围等。证据标准差异也导致了证据实效性不高，如不同国家对于电子证据收集、保存和使用的标准存在差异，不同国家对于直接证据和间接证据认可程度不同，尽管被请求方仅仅负责证据收集工作，但基于司法主权其可能并不愿意提供其不认可的证据内容。
有些证据内容由于各国法律体系不同而难以获取，如对于证人证言的获取，不同国家的法律对作证资格、作证人员的权利义务、知情人的豁免承诺、保护措施等规定不同。再如对于涉及个人隐私的证据，英国隐私保护主要体现在《数据保护法》和欧盟的《通用数据保护条例》，其监听证据的收集和使用需要符合《2000年调查权力规管法令》（RIPA）的规定，并且可能需要获得法院的授权，此类证据获得难度显然较大。
私主体取证难题障碍
一是私主体取证来源不多。刑事诉讼法规定了辩护律师的取证权，经过同意可向有关单位和个人收集材料，也可申请公权力机关收集、调取证据。但这一请求过程相对复杂，对于较小的案件，办案单位因此耗费的成本、产出和办案效果并不适配，且律师申请取证有“与本案有关”的限制，或可能与公权力机关已调取证据重复。此外，我国涉外律师还有其他私人的调查渠道，如和境外的律师事务所、调查员、公证人合作委托国外的专业私人调查机构进行调查，利用国内外律师协会的资源和网络来获取境外证据，或者加入国际律师组织获取更多资源和支持。但总的来说，能够依靠私人渠道获得足够证据的涉外律师仍是少数的。
二是私主体取证规范性弱。私主体取证固然能更易发现关键证据，但其在证据搜集上的程序规范性不强。如证人自境外寄回证据材料，但无对应邮戳，影响了证据效力，当事人提供的证据没有办理公证认证手续等问题。实践中公权力证据与私主体证据认定比例相差较大，差别就在于取证的规范性上。对于电子证据或者远程取证等证据，其规范性要求较高，需要确保其真实性和完整性，这就需要专门的技术支持，私主体可能并不具备。此外，涉外案件中较为特殊的是对外国法的举证，私主体主要从境外网站上直接下载，文本真实性、是否有效等缺乏有效说明。
三是公证、认证门槛较高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》确立的私主体证据需要所在国公证机关证据和中华人民共和国驻该国使领馆认证，这种一刀切的模式并不合理，比如对于双方质证认可的证据，因公证和认证程序而失去证据资格显然不合理，再如对于一些众所皆知的事实，如从专利局的专利信息库、公共图书馆、互联网等能直接获得的文献和出版物可免除公证认证证明手续。除了在范围上的门槛外，公证认证程序本身也较为复杂，由于境外公证并不用于境外，被请求国不享有相应的公共利益，因此审查较为形式，仅仅审查出具的资质和过程，甚至有的公证直接表明不对文书内容负责，有的公证则大开绿灯，较少对内容作出负面评价。2023年《取消外国公文书认证要求的公约》在中国生效实施，该公约的实施降低了公证认证的时间和成本，今后刑诉法解释应当有所回应。
建立取证的保障机制
第一，拓展取证来源。私主体的取证来源可从以下方式拓展：一是拓展法定渠道，如民事诉讼法规定“经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证”，在刑事诉讼中也可规定通过即时通讯工具联系到域外人员，当庭进行取证工作的方式，但需要在不违反外国法的前提下，并遵守相关司法协助程序。二是拓展协助渠道，如通过修订现有条约的方式，扩大条约中规定的刑事司法协助的范围和内容；建立国际性信息共享平台，促进证据快速交换。三是拓展律师协助，建立国际性律师组织合作备忘录，律协推动境内外律所之间的取证合作，制定律师国际取证指引。
第二，规范取证程序。对于私主体取证程序问题，应加强境内外协作，如咨询当地的法律专家以确保程序的合法性，或者委托当地的律师进行证据收集工作，此外要严格注意保护当事人隐私和合法权益，不能违反非法证据排除规则。对于技术要求较高的证据，可进一步放宽私主体申请技术支持的要求，或提供第三方取证名单供私主体合作。
第三，合理设置门槛。一是对部分证据进行豁免，强化质证效果，如对于双方质证认可的证据、一些众所皆知的事实，公民间的故意伤害等案件，被害人若在国内提起刑事自诉，关于加害事实的书证，可免于履行公证、认证手续。二是进行补充公证认证，一些确需公证认证而没有公证认证的，可通过补正或作出合理解释，使其违法性消除的。
三
强化实质认定：涉外刑事案件的证据审查
当前涉外刑事案件证据审查偏重形式审查的倾向已有改善，涉外案件中的涉外因素带来的司法协助困境使得司法机关更关注程序正义，但随着国家司法协助信任度的提升，实体正义的强调也逐渐被提上日程，这突出体现在“宽松”采纳原则、对证据的精准审查上。
“宽松”采纳及例外
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第77条第1款规定，“经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用”，但目前实践中依据司法解释多采取较为宽松的采纳标准，如2021年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》对境外证据鉴真作了“宽松”规定，即“确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的”，公安机关对证据来源作出书面说明，侦查人员签名，加盖公安机关印章即可。
虽然采取了“宽松”的采纳标准，更符合境外证据的实际情况，但也容易存在一些问题。其一，确实存在技术性的程序问题的证据，即使能够作为证据使用，其证明力也会得到削弱，即使公安机关出具了书面说明进行补强，也会受到辩方的异议，需要通过其他证据进行印证。其二，有些证据在取证地的法院就存在证明力限制，在我国司法程序中不能一概而论，一般应从合法性、真实性、关联性考量，在尊重司法主权的基础上，依据中国相关法律规定予以取舍。
区别证据种类的审查
目前涉外案件的证据审查和学术界研究多拘泥于以取证主体的差异区别适用不同的证据标准，而忽略了在境外证据背景下，其证据种类也会影响相应的证据审查过程。第一，对于实物证据的审查，如对于公文书证，我国通过的《取消外国公文书认证要求的公约》就明确降低相应的程序要求，对于一些关键实物证据，由于其需要经过多次转交以及长时间保存，故对合法性的要求更高，如在汤某故意杀人案件中，辩方认为，“公安部赴斐济警务工作人员将杀人刀具委托某渔业公司用货船海运回国，并直接送交给公安办案单位的程序违法，因为该境外证据的保管和移交主体系私人主体”就具有严重的合法性问题。第二，对于言词证据的审查，更强调被追诉人的质证权，庭审中会配有专门的法律翻译人员，尽管如此庭审时也会出现无法完整呈现被告人陈述的翻译效果，为此对于关键内容向法庭申请为被告人提供部分陈述的翻译，并由专业翻译人员现场予以核实翻译内容的准确性。第三，对于电子证据的审查，电子证据因其可修改性、系统依赖性、存储环境影响等，对于真实性要求更高，各地法院有不同的做法。对于网站、社交媒体信息之类的，有的法院接受在线展示的方式；对于较为复杂的电子证据，则强调全过程的审查，即从证据的形成、收集、保管、移送、出示等全过程的角度来审查证据。
对取证方式包容审查
境外证据获取的途径和方式多种多样，有委托取证、直接取证以及联合取证等多种形式，对其合法性审查也应根据特殊性与现实性进行考虑。
其一，一些地方建立的代为取证模式具有合理性。《国际刑事司法协助法》没有对代为调查取证作出具体规定，而是对于司法协助程序做出了统一的程序规定，而实践中我国与俄罗斯，已建立起较高程度的地方警务合作，如M市公安局先后与原俄罗斯赤塔州内务局、原阿金斯克布里亚特自治区内务局（现两地合并后更名为俄后贝加尔边疆区）建立了警务合作，M市人民法院所审理的涉外刑事案件中，有关境外证据均是M市公安局根据中俄警察机关建立的警务合作机制所取得及友好往来关系，此类情况下固然存在合法性风险，但就其协助方式而言也无损司法主权和权利实行。
其二，直接取证程序有待进一步规范，即在征得证据所在国同意的情况下，由案件办理国派遣本国调查人员到证据所在国直接收集证据材料，直接取证的方式固然能够实现现场取证，最大限度保证证据的真实性，但是由于成本较高在国家刑事司法协助中较少使用，在实践中存在取得证据后，证据的邮寄过程中经过多次转接，其中部分转接单位和个人属于私主体而导致证据丧失了资格，为此有必要进一步规范境外直接取证的程序。
其三，联合取证模式的外交属性更强，即通过接受国的司法警察机关的配合，请求国直接派员进入接受国进行调查的一种手段。联合调查的优势在于被请求方参与联合调查行动中，可默认其赋权证据的使用，从而减少了公证程序的要求，但事实上这种调查模式由于具有较强的国家合作属性，其对于证据的审查要求反而不如其他调查措施严格，更强调各国之间对于事实和证据的统一认定。
参考文献：
[1]参见冯俊伟：《境外电子数据的取得与运用——基于第67号检察指导性案例的展开》，载《国家检察官学院学报》2021年第4期。
[2]参见张瑞峰：《涉外刑事诉讼中境外证据的审查认证问题研究》，载内蒙古自治区高级人民法院官网2017年1月3日。
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